要点：

1.产品不符合所标注执行标准属于标签、说明书内容与食品、食品添加剂不符的行为，应依照食品安全法125条处罚，不能适用产品质量法处罚；

2.认定违法所得应当扣除成本；

3.明确免予处罚的适用条件。

《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》

征求意见采纳情况

发布日期：2017-08-07发布单位：法制处

按照《山东省行政程序规定》有关要求，省局对起草的规范性文件《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》（征求意见稿），于7月21日-8月3日在省局网站向社会公开征求意见。对征集到的19条意见，经梳理汇总为10条，采纳5条，部分采纳2条，不予采纳3条。不予采纳的具体情况为：

1.关于产品符合食品安全标准，但食品安全标准规定以外的指标不符合产品执行标准的行为，应当适用《产品质量法》的意见。经研究，首先，产品经检验符合食品安全标准规定项目，表明食品安全能够得到保证。对于产品不符合所执行的食品安全标准以外的其他标准的行为，在性质、危害性等方面相比违反食品安全标准的行为要轻。其次，在法律适用方面，食品药品监管部门并非《产品质量法》的执法主体，适用《产品质量法》进行处置于法无据。我们认为，产品不符合所标注执行标准的行为，属于标签、说明书内容与食品、食品添加剂不符的行为，应当按照《食品安全法》第一百二十五条关于食品标签、说明书的相关法律责任规定进行处置。

2.关于违法所得认定应采用“全部说”的意见。因没收违法所得是一项法定处罚种类。现行法律法规和总局均未对食品类案件的违法所得的内涵作出规定。目前的司法实践对违法所得认定有“获利说”和“全部说”两种认定，为保证食品类案件能够在复议诉讼过程中得到支持，经研究，我们采取了有利于相对人的“获利说”，即违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除所销售的食品或者原料的购进价款后剩余的数额。

3.关于经营者免予处罚认定应当只明确指导原则的意见。《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。实践中，对于何谓有充分证据证明等问题一直缺乏统一认识。《意见》根据食品经营者、食用农产品经营者以及食品经营企业等三种主体性质，分别规定了进货查验要求。同时采取反向推导的方式，用列举法规定了知道或者应当知道采购食品不符合食品安全标准的5种情形。

类似规定：2015年12月7日，北京市食品药品监督管理局发布的食品类相关案件处理指导意见（一）：

一、关于行政处罚职权种类及依据

（一）我市食品类行政处罚职权种类及依据已经北京市政府法制办备案并向社会公布，《产品质量法》不是本市食品类行政处罚的依据。

已被废止的原质监总局、工商总局、卫生部的相关规章、规范性文件不得作为本市食品类行政处罚的依据。

注：

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